犯罪故意中的“明知”

前提法条：

    一、明知与已经预见    

故意犯罪时使用了“明知”的概念，过失犯时使用的是“预见”的概念，给人一种明知就是明确知道或确定性认识，预见不等于明知的感觉。但本文的基本观点是，明知就是指知道、认识到、预见到，或者说，预见属于明知。

1.预见和明知在文义上的区别在刑法上没有意义。因为责任主义要求责任与行为同时存在，即使将故意、过失作为不法要素，故意、过失也必须与行为同时存在，也要求行为人在行为时对行为的危害结果具有认识。事前的预见或者事前的认识，其实不是犯罪故意的内容，只有行为时的预见、认识，才是犯罪故意的内容。

行为人是否具有故意的非难可能性，并不是仅取决于知道的程度，而是同时取决于是否具备认识因素与意志因素。只要行为人知道或者认识到自己的行为会发生危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生，就表明行为具有故意的非难可能性。

2.指明知与预见本身并不存在区别，否则难以解释两种情形：

①行为人已经预见+希望或者放任。由于行为人只是已经预见而非明知，所以，不能评价为直接故意与间接故意；又由于行为人并没有轻信能够避免结果的发生，也不符合刑法关于过失的规定。在这种情形中，虽然行为人对结果只有低程度或者不清晰的预见，但只要以追求结果发生的意志实施构成要件行为，就具备了故意的非难可能性。所以，即使只是预见到危害结果发生的可能性，但在此前提下，只要希望或者放任其发生，就成立故意。

3.明知包括了不确切的明知与不确定的认识。

行为人意图犯罪结果的发生，或者认识、预见到犯罪结果的确实性的，就是确定故意。不确定的故意，则包括概括的故意、未必的故意与择一的故意，而未必的故意则大体上相当于我国刑法中的间接故意。据此，不确切的明知或不确定的认识，也能成立故意。如果将明知仅限定为确定性认识，认为明知不包括不确定的认识，就不仅将间接故意排除在故意之外，而且将直接故意的部分情形也排除在故意之外，不符合我国《刑法》的规定。

4.不确切知道与不确定认识，不是指证据不确定或不确实，而是有确实的证据证明或者推定行为人明知到结果发生的不确定性（或可能性）。只要现有证据不足以认定行为人知道自己的行为会发生危害社会的结果，就不具备犯罪的故意。

5.总则中的明知与分则中的明知并没有什么区别，分则中的明知只不过是一种重复规定或者注意规定。不管是总则中的明知还是分则中的明知，都是指行为人需要认识到构成要件事实，不存在是从自身角度来考虑还是从他人角度考虑的问题。例如，就真正身份犯而言，行为人都必须明知自己具有身份。另一方面，区分明知与知道，既缺乏可行的标准，也没有实际意义。

7.说已经预见就是明知，并不是说故意的认识因素与过于自信的过失的认识因素相同。在过于自信的过失中，已经预见并不是真正的有认识，行为人只是曾经预见过结果的发生，由于同时或后来轻信能够避免结果的发生，或者说否认了结果的发生，因而从结局上或者整体上说，仍然是没有认识结果的发生。但是，如果行为人已经预见结果的发生，且没有轻信能够避免，则属于明知结果的发生。

    二、明知与应当知道    

8.司法解释的规定隐含了矛盾。在“应当知道”且能够知道的前提下，存在已经知道和事实上仍然不知道两种情形。前者具有故意的责任，后者仅具有过失的责任。既然如此，将“应当知道”与“知道”相并列就相当于将过失责任与故意责任等同，明显不合适。而且，“应当知道”显然是对过失犯的表述，即应当知道却不知道，属于典型的疏忽大意的过失。

司法解释在规定“应当知道”时大都有“有证据证明确属被蒙骗的除外”的表述，有证据证明确属被蒙骗，只是表明行为人因为受蒙骗而不能知道（只是不能），但并不意味着行为人不应当知道（不代表不应当）。

9.“应当知道”只适合于对过失心理的表述。根据《刑法》的有关规定，故意与过失的区别就在于是“应当知道”还是“应当预见”，但如前所述，知道与预见的含义相同，应当知道与应当预见也没有区别。即使认为知道比预见更为具体，但与应当知道而不知道相比，已经预见则一度存在现实的认识（即使行为人打消了这一认识），既然已经预见是对（过于自信的）过失心理的表述，应当知道就不可能是对故意心理的表述。否则，（过于自信的）过失的非难可能性就比故意更强，但这明显不合适。

11.应当知道的规定与适用，无形之中剥夺了被告人的辩护权。当司法机关认定行为人已经知道时，被告人可能辩解自己并不知道；但当司法机关认定行为人应当知道时，被告人根本无从辩解。因为普通被告人不可能从推定行为人知道或者理所当然知道的角度来理解应当知道的含义。相反，当被告人客观上实施了构成要件的不法行为，主观上确实不知道真相，而司法机关称其应当知道真相时，被告人都会从有义务知道的角度来理解，进而放弃自己无罪的辩解。

    三、明知可能与可能明知    

“明知可能”，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果。“可能明知”或“可能知道”，是指行为人有能力知道或者有可能知道自己的行为会发生危害社会的结果。显然，可能明知其实不是对故意的认识因素的描述，只能是对过失心理的描述，但刑法理论与司法实践常常将两者相混淆。

12.“应当知道”不属于“明知”，“可能知道”属于“明知”。在过失犯罪中，“应当预见”意味着行为人有预见义务，这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务，而且包括具体情形下必须防止法益侵害结果发生的义务。但是，刑法只是要求有能力履行义务的人履行义务。义务规范为一般人所设，毋需具体确定；而能否预见则因人而异，需要具体判断；如果法律法令、规章制度、生活准则赋予一般人预见义务，属于一般人之列的行为人能够预见，那么便是应当预见的。判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，实际上就是判断他能不能预见。换言之，认定疏忽大意的过失时，关键在于判断行为人是否具有结果的预见可能性。“能够预见”“可能预见”只是表明行为人具有预见可能性，并不意味着行为人已经明知。

13.由于知道、认识到与预见到都属于犯罪故意的明知，所以，行为人怀疑自己的行为可能发生危害社会的结果，通常也能评价为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。特别应当注意的是，怀疑并不是指在行为人是否知道这一点上存在疑问，或者说，怀疑不是指行为人“可能知道也可能不知道”，而是指行为人不能确定构成要件事实的发生，但认识到有发生的可能性。如果行为人可能知道也可能不知道，根据事实存疑时有利于被告人的原则，就应当认定行为人不知道。

15.从字面含义来说，可能知道与应当知道的含义的确是等同的，但不宜将“可能知道”与司法解释中的“应当知道”划等号，而应将“可能知道”与过失犯中的“可能预见”划等号。

17.就奸淫幼女型强奸罪，要求行为人明知是幼女，并不限于行为人明知对方肯定是幼女，而是包括明知对方可能是幼女。也因为如此，奸淫幼女罪可以由间接故意构成。只有行为人明知被害人是幼女，才可能成立奸淫幼女罪，而明知被害人是幼女，包括明知被害人肯定是幼女或者可能是幼女。如果行为人只是可能明知被害人是幼女，还不能得出其具有奸淫幼女罪故意的结论，还需要进一步查明行为人是否明知对方肯定是或可能是幼女。如果行为人明知被害人可能是幼女而与之性交，被害人确实是幼女的，即便行为人不希望被害人是幼女，不希望自己的行为侵害幼女的性的不可侵犯权，却对此存在放任的，也成立奸淫幼女罪。但如果行为人只是可能知道被害人是幼女，则不意味着行为人明知被害人是或者可能是幼女，并不当然成立奸淫幼女罪。因为故意中的明知，是指行为人已经现实地认识到，而不是指行为人可能认识到。可能认识到只是具备了过失的非难可能性，还不具备故意的非难可能性。

18.提出明知可能属于故意的明知，并不排除某些特殊的犯罪要求行为人明知构成要件事实的确定性，因而使得明知某种事实的可能性的情形并不成立犯罪。比如在诬告陷害罪中，应否要求行为人认识到所告发的确实是虚假的犯罪事实？换言之，行为人认识到所告发的可能是虚假的犯罪事实时，是否成立诬告陷害罪？本文认为，为了防止不当限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所告发的确实是虚假的犯罪事实（确定的认识说）；当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有属实的可能性而予以告发的，不宜认定为本罪。

看这篇文章一定要深深记住《刑法》第14、15条的规定，不然容易被带晕。

简单理一下逻辑：

第一部分，张明楷教授认为，明知和已经预见没有任何区别，都是表示行为人认识到了自己的行为可能会发生危害社会的结果，至于认识的高低、多少等程度一概不论，反正确切的认识到了有这种可能即可。

第二部分，张明楷教授认为，司法解释将“应当知道”作为明知的一种情形，不仅存在逻辑混乱，而且还误导下级司法机关。

首先，司法解释规定了“被蒙骗”的例外情况，但“被蒙骗”而不知道属于不能知道，不排除“应当知道”而不知道，仍然是“应当知道”，但司法解释却作为明知的例外情况，排除再明知之外，逻辑冲突（这里一定要注意区分实然上的不知道和应然上的不知道，即事实上不知道不代表不应当知道）。

其次，在第一部分中论证过“明知”=“预见”=“知道”，所以“应当知道”=“应当预见”，而“应当预见”在《刑法》第15条是用以表述（疏忽大意的）犯罪过失的情况，所以不能用于表述犯罪故意；即便认为“知道”>“预见”，那“已经预见”>“应当知道”，但根据当然解释的原理，“已经预见”是对（过于自信的）过失的表述，“应当知道”就不能再用于故意，否则（过于自信的）过失的非难可能性高于故意。

最后，如果说被告人“明知”，被告人可以辩解自己“不明知”；但如果说被告人“应当知道”，被告人则很难辩解自己“不应当知道”，此举变相剥夺了被告人的辩护权。

（反复强调，刑法原文是用“明知”描述犯罪故意，“应当知道”是司法解释自己额外规定的，是不利于被告人的类推解释。）

第三部分，张明楷教授认为，“明知可能”，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，是一种低程度的“明知”，是“明知”，属于犯罪故意；“可能明知”，是指有可能知道自己的行为会发生危害社会的结果，不是“明知”，属于犯罪过失。两者存在显著区别，区别点在于行为人到底知不知道自己的行为可能发生危害社会的结果。

其次，对于故意犯罪，在“可能明知”的前提下，还需要进一步查明是否“明知肯定是或可能”，即从过失到故意的判断。如果将“可能明知”与“明知可能”相混淆，必然导致将部分过失行为认定为故意犯罪。

文章来源：刑法牛马  法小炜    成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！